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20.03.2024
ARTICOLO DI A.BIANCO SU “L’APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA ESCLUSIVITA’”

 

 

“L’APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA ESCLUSIVITA’”

di Arturo Bianco

 

 

Il principio della esclusività si applica ai dipendenti pubblici fatte salve le eccezioni previste dal legislatore. La giurisprudenza più recente ci ha detto che gli enti sono tenuti ad irrogare sanzioni disciplinari nel caso di violazione. Occorre ricordare che il dettato normativo è quanto mai rigido e che le eccezioni devono essere espressamente previste.

 

IL DETTATO NORMATIVO

Le disposizioni di riferimento sono contenute nel d.lgs. n. 165/2001 e nel dpr n. 3/1957. Esse stabiliscono che i dipendenti pubblici con un impegno orario superiore al 50% devono svolgere la propria prestazione lavorativa esclusivamente per la propria pubblica amministrazione. Essi possono essere autorizzati allo svolgimento di una ulteriore attività unicamente nel caso di prestazioni occasionali. Il legislatore individua inoltre alcune attività che possono essere svolte dai dipendenti pubblici e che non hanno bisogno di una specifica autorizzazione da parte dell’ente. I dipendenti sono tenuti ad evitare in ogni caso che maturino condizioni di conflitto, anche potenziale, con lo svolgimento del proprio rapporto di lavoro. Lo svolgimento di attività lavorative senza l’autorizzazione da parte dell’ente determina, oltre alla maturazione di responsabilità disciplinare, anche la necessità di dare corso alla acquisizione di tutti i compensi che il dipendente ha indebitamente percepito nello svolgimento della attività senza la necessaria autorizzazione.

Come ricordato dalla sentenza della sezione lavoro della Corte di Cassazione n. 9660/2021 siamo in presenza di disposizioni che tutelano “l’imparzialità ed il buon andamento della PA”. Ed inoltre, la stessa sentenza ci ricorda che deve considerarsi giustificata l’apposizione di regole ancora più severe per lo svolgimento dell’attività di avvocato, che è preclusa ai dipendenti pubblici in part time fino al 50%.

 

LE SANZIONI PER LA VIOLAZIONE DEL VINCOLO DELLA ESCLUSIVITA’

Le amministrazioni devono avviare un procedimento disciplinare nel caso di accertamento da parte di un dipendente pubblico della violazione dei vincoli di esclusività. Sono queste le indicazioni contenute nella sentenza della seconda sezione del Consiglio di Stato n. 746/2024. Il principio è dettato dalla giurisprudenza amministrativa perché il caso concreto si riferisce ad un dipendente pubblico non contrattualizzato, ma i principi sono gli stessi che si applicano al personale contrattualizzato.
Leggiamo in primo luogo che “la giurisprudenza della Cassazione, con riguardo al pubblico impiego privatizzato, ma con affermazioni applicabili anche ai settori non privatizzati, essendo ad entrambe le categorie applicabile il T.U. del 1957 per quanto riguarda la disciplina delle incompatibilità (Cass. Sez. Lavoro, 7 maggio 2019, n. 11949; 30 novembre 2017, n. 28797 ), ritiene che quando si verifichi una ipotesi di incompatibilità vengano in rilievo due diversi aspetti: l'uno relativo alla cessazione automatica del rapporto, che per volontà del legislatore si verifica qualora la incompatibilità non venga rimossa nel termine assegnato al dipendente; l'altro inerente alla responsabilità disciplinare per la violazione del dovere di esclusività, responsabilità che può essere comunque ravvisata anche nell' ipotesi in cui l' impiegato abbia ottemperato alla diffida, secondo quanto espressamente previsto dal Testo unico. Mentre la prima conseguenza opera su un piano oggettivo e prescinde da valutazioni sulla gravità dell'inadempimento, la seconda è assoggettata ai principi propri della responsabilità disciplinare che… presuppone sempre un giudizio di proporzionalità fra fatto contestato e sanzione, da esprimere tenendo conto di tutti gli aspetti oggettivi e soggettivi della condotta. Detta duplicità si riflette sulla natura dell'atto adottato dal datore di lavoro e sull' indagine che deve essere compiuta in sede giudiziale, qualora dell'atto medesimo venga contestata la legittimità. L' istituto della decadenza, infatti, non ha natura sanzionatoria o disciplinare, ma costituisce una diretta conseguenza della perdita di quei requisiti di indipendenza e di totale disponibilità che, se fossero mancati ab origine, avrebbero precluso la stessa costituzione del rapporto di lavoro, mentre l' incompatibilità riguarda una valutazione astratta con giudizio prognostico ex ante, indipendentemente dall'esistenza di riflessi negativi sul rendimento e sull'osservanza dei doveri d'ufficio, in quanto l'ordinamento ha inteso prevenire, con il regime delle incompatibilità, il concretarsi del contrasto, inibendo le condizioni favorevoli al suo insorgere”.

Nel merito, siamo in presenza di “una attività di mero fatto, in cui non risulta né la sottoscrizione di un contratto di lavoro né la percezione di un compenso né la partecipazione ad una società o lo svolgimento di uno specifico incarico. Ne deriva che la verifica della causa di incompatibilità (costituita da un'attività lavorativa svolta presso un esercizio commerciale), non poteva che presupporre un accertamento di fatto in ordine alla effettiva sussistenza di tale attività ovvero di una attività lavorativa che integrasse una causa di incompatibilità”. Ed ancora, “l'Amministrazione non ha neppure operato una corretta applicazione delle disposizioni dell'art. 63 del Testo unico n. 3 del 1957 e dell'art. 36 del D.Lgs. n. 442 del 1993, in quanto successivamente alla prima diffida avrebbe dovuto accertare l'avvenuta cessazione o meno della causa di incompatibilità, procedendo in caso di permanenza della incompatibilità alla dichiarazione di decadenza dal servizio, che si sarebbe prodotta automaticamente al verificarsi dei presupposti. Non essendosi verificata una tale circostanza è evidente che dopo circa un anno la diffida non poteva avere più alcun effetto”. Ed infine, “non risulta che i procedimenti disciplinari siano stati formalmente portati avanti .. Sussiste quindi lo sviamento di potere, avendo l'Amministrazione esercitato sostanzialmente un potere disciplinare in mancanza degli atti e procedimenti a tale fine espressamente previsti dalla disciplina legislativa (cfr. D.Lgs. n. 449 del 1992), mentre il procedimento di decadenza, ai sensi degli artt. 36 del D.Lgs. n. 443 del 1992 e 63 del T.U. n. 3 del 1957 esula da qualsiasi connotazione di carattere disciplinare”.

 

 



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